[4][德]沃尔夫冈·卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群 译,载《南大法学》2021年第2期,第156页。
傅士成将一般性强制措施根据其目的和适用场合不同进一步分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。程序性行政强制措施通常只能以最终的行政决定为对象寻求行政救济,以程序性行政强制措施违法作为诉讼理由。
我们常常以即时强制来理解行政强制措施,但《行政强制法》上的行政强制措施却又看不出即时强制的紧急性、临时性,很多瞬间完成的即时强制也不易受《行政强制法》上行政强制措施的程序规范。[13]参见[日]南博方:《行政法》(第6版),杨建顺译,商务印书馆2020年版,第124页、第133页。夏同龢(戊戌科状元、日本法政大学法政速成科第一期毕业生)编辑的《行政法》仅在上卷总论中提及行政处分强制手段。司徒节尼金提出的‘社会保护性的行政法措施这一名词较它所表示的概念扩大了一些,过重了一些。在日本,即时强制走出警察行政法、进入行政法总论,这是在第二次世界大战之后由田中二郎(田中じろう)完成的。
行政强制措施处于行政强制概念之下,成为一种与行政强制执行相并列的行为方式。[25]参见王连昌主编:《行政法学》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第222-226页(方世荣执笔)。实际上,两者在具体内涵、权利话语等方面存在较为明显的差别,不应等同视之。
不管是基本信息还是数字信息,其要达到处理之目的,就必须经过大规模的收集。本文认为,作为立法和法学概念的个人信息与个人数据,其产生的条件并不相同,其蕴涵的权利话语更是差异明显。换言之,在当今互联网科技时代,每个人都已然被转化为数不胜数的个人信息和个人数据,成为由个人信息和个人数据组合而成的数字人。对于这种符号性、代码式存在的数据,传统的物权或财产权保护模式就显得英雄无用武之地,数据由此成为一项独立的法律规制对象与保护客体。
还有观点认为,数据共享也可能是一种个人信息的收集、储存、利用问题。如何对待个人数据这个形只是其表,其里是如何对待个人信息这个神。
于是,个人信息和个人数据成为炙手可热的立法及法学概念,相关立法和法学研究呈显著的增长态势。与传统的书面式记录相比,计算机记录具有方便、快捷、易储存、易传输、易保密、低成本等诸多优势。然而,法学研究需要强化对法律概念、法学概念的区分和精准化运用。追溯其概念生成过程,对之展开起源之辨,无疑大有裨益。
值得注意的是,在这个提供和公开的过程中,任何人都有选择的空间和权限,对于特定的私法人及非法人组织,他既可以选择不提供、不公开,又可以选择附条件地提供和公开,还可以选择无条件地提供与公开。三、形神之辨:个人信息是神而个人数据为其形 个人信息与个人数据常被混用的一个重要原因在于,这两个概念有着共同的认识论根基,而法律必须保护个人信息和个人数据,也都是源于该认识论。同一个人数据对于不同的主体来说始终是个人数据,但同一种个人数据是不是个人信息,不同的主体可能有不同的认识。显而易见,物理性存在的书本逐渐失去作为个人信息重要载体的传统地位,取而代之的是个人数据。
对于它们之间的形—神关系,可以从两个方面来予以详细阐述。如有观点认为,应该将个人数据信息作为公共物品来规制。
正是这种平等的记载、储存、传播及利用,使得我们今天进入了一个所谓数据为王的大数据时代。保护个人数据其实是为了保护个人信息,作为载体的个人数据本身并不重要,与隐藏其中的个人信息不可相提并论。
追溯历史,对作为知识的个人信息的收集并非现代社会的产物。正是因为个人信息和个人数据有共同的认识论根基,以及共同的上位概念——人格尊严及作为其典型形态的隐私,使得部分法学研究者可能忽视了它们之间的差别,甚至常常把个人信息和个人数据互换使用,直接被当成同一个概念。在传统社会,不管是个人数据还是公司企业的数据,都不需要运用专门的法律来予以保护。它使得个人对自身数据的掌控和利用,不再受时空环境和地域文化所左右,个人自主权的实现程度达到了前所未有的新高度。第二次世界大战后,随着现代科学技术的高歌猛进,大多数西方国家为了方便对社会的管控,而纷纷建立有关公民个人信息的巨型数据库。尽管储存于计算机中的个人数据读取出来就是个人信息,但在权利话语中它们两者完全可以彼此独立地存在。
个人信息是一种知识,而个人数据则是一种载体。其中的一个重要原因是,除各国政府的巨型数据库外,不少的新兴互联网科技公司也开始收集并处理其用户的个人信息,而且这些科技公司还有不少是跨国公司,用户不限于本国而是全球性的,用户数量不是几千几万,而是多达几亿甚至几十亿。
所以,诸如个人信息权和个人数据权等权利话语甚为流行。但本文恰恰是要正视并厘清两者之间的异同,故在本文的语境中,个人数据保护的对象仅仅限于储存于计算机上、作为一种特殊无体物的个人数据,而不涉及通过计算机终端设备从个人数据中所读取出来的个人信息。
既不能无视它们之间的联系,而将它们视为两个完全独立的概念,也不能无视它们之间的区别而将它们视为同一个概念。不可恣意地泄露个人信息,其中有些个人信息还务必严格保密,其原因就在于此。
为此,有必要在法学研究中正视个人信息和个人数据不予辨析地使用的混乱状态,并进一步厘清个人信息与个人数据之间的异同。在个人数据和个人信息关系问题上,个人数据只是现象,个人信息才是本质。在个人信息与个人数据两个概念不作区分的语境下,这两种观点当然都有一定的道理。从这两个具有权威性的有关数据的定义与解释可知,数据与信息之间的差别明显,数据是一种可视性较低的静态化存在的记录或数值,它本质上是一种知识的载体,是知识的一种形式化的存在形态,但不是知识本身。
为此,法学界应认真对待这两个概念,揭示它们之间的区别与联系,为当下的法律适用及未来的法律修订提供足够的法学理论支撑。在当今世界,个人信息最基本、最主要的载体是个人数据,通过这个现代化的载体,个人信息从收集、储存、加工、公开到分享都异常便捷高效,这是书本等传统载体所无法比拟的。
《数据安全法》第3条规定本法所称数据,是指任何以电子或者其他方式对信息的记录,而《现代汉语词典》对数据的解释是进行各种统计、计算、科学研究或技术设计等所依据的数值。法律认真对待个人信息和个人数据,就是在认真对待每个数字人,就是在认真对待每个数字人背后的社会人,也就是在认真对待每个人。
与基本信息相比,公司企业都热衷于收集个人数字信息,因为这些数字信息更具有可观的商业价值。当然,这种个人数据事实上也是无需法律保护的伪个人数据。
1970年世界上第一部个人信息保护法——《黑森州个人信息保护法》(The Hesse Data Protection Act of1970)在德国黑森州诞生。不少学者经常把个人信息权和个人数据权这两种权利等同视之,这背后还是对个人信息和个人数据不予辨析地混用所致。另一方面,它一般不会造成相关个人知识的大规模泄露,尤其是其他组织机构或个人利用相关知识,去打扰或侵害具体个人的现象相当罕见。而个人信息则是符号所反映的内容,强调的是主体之人对于个人数据的认识,因而具有一定的主观性。
再次,完善相关立法的需要。在传统社会,有关具体个人的数据较为稀少,往往只有那些有关社会精英的知识才有机会被记录于书本之中,有关其他芸芸众生的知识即便在书本中能找到,也常常是信息量稀薄的片言只语。
不过,根据《民法典》第1035条和《个人信息保护法》第5、6条之规定,公法人对个人信息的处理同样要遵循合法、正当、必要和诚信等原则,不得过度收集个人信息,同时要采取对个人权益影响最小的方式为之。不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动。
个人信息本质上是一种有关个人的知识,那个人数据又该如何理解呢?毫无疑问,该问题对于个人数据为何可以且应当成为一个立法术语非常关键。简言之,互联网科技的兴起与普及,是个人数据概念形成的催化剂。
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